山东、内蒙两地分别查处了一件网络传销案与非法直销案，两案均有一定典型意义。通过案情简介和对案件的点评可以看出，近年来，随着对传销活动打击力度的加大，传销活动总量特别是传统聚集型传销逐年减少，但在“互联网+”新业态下，不法分子利用互联网平台从事网络传销违法活动逐年增多，呈现出传播速度快、涉及区域广、参与人员广泛的特点，发现和查处难度加大。而在直销方面，“未取得直销员证从事直销活动”是常见的违法表现。

案情一

2015年6月15日，山东省平阴县市场监管局执法人员对当事人任某的经营场所进行检查，发现当事人以“国通通讯”名义开展经营活动，吸引人员加入。

当事人要求参加者交纳200元、1000元、5000元、1万元不等的费用成为对应的文字版、语音版、视频版、商城版国通通讯客户端用户。成为语音版、视频版、商城版客户端的客户才可获得发展其他人员加入的资格，以此组成上下线的人际网络。截至案发，当事人已发展文字版客户端用户32人，语音版客户端用户81人，商城版客户端用户12人，并形成了层级达8级的上下线结构。当事人组织上述活动依据的计酬模式如下：语音版和视频版客户端客户从直接发展的人员中提取30%作为报酬;商城版客户端客户从其直接发展的人员交费中提取30%作为报酬，并仍能从其直接发展及其下线交费中提取5%作为报酬。截至案发，当事人共获取违法所得24090元。

平阴县市场监管局认为，当事人的行为符合《禁止传销条例》第七条第(二)项、第(三)项对传销行为的界定，构成传销行为。根据《禁止传销条例》第二十四条第一款之规定，该局决定对当事人处罚如下：没收违法所得24090元，罚款150万元。

案 评

本案当事人通过获取南京国通通讯科技有限公司的指定代理资格，给组织策划传销违法行为披上合法外衣，其违法行为更具隐蔽性、迷惑性。办案机构排除干扰，紧紧围绕“交纳入门费”“拉人头”“形成上下线层级关系”“以下线业绩给付上线报酬”4个构成要件，多角度搜集证据，让违法事实清晰呈现。在持续的高压打传态势下，传销组织不断变换手法，给精准识别传销行为带来新的困难，本案办案机构能够排除干扰，准确把握当事人行为性质，紧扣违法事实构成要件展开调查，多角度搜集充分证据，因而具有典型意义和示范作用。

本案中当事人辩称自己开展的经营活动模式系商业活动通用模式，不足以认定传销。根据国家工商总局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》的规定，传销或变相传销行为的特征主要有：

一、经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的，上线推销员是通过欺骗下线推销员来获取自己的利益。其采用“复式计酬”方式，即销售报酬并非仅仅来自商品利润本身，而是按发展传销人员的“人头”计算提成。而正常商业模式是通过低进高出获得相应的利润，或提供服务赚取劳务费。本案中当事人组织直接发展下线和下下线已达125人，并形成了层级达8级的上下线结构，计酬模式实际构成了以参加者本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩(即销售额)为依据计算和给付报酬的金钱链关系。截至案发，当事人共获取违法所得24090元。

二、参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务)等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报。正常商业模式是不需要交纳入门费的。本案中当事人要求参加者交纳200元、1000元、5000元、1万元不等的费用成为对应的文字版、语音版、视频版、商城版国通通讯客户端用户。成为语音版、视频版、商城版客户端的客户才可获得发展其他人员加入的资格，以此组成上下线的人际网络。

三、先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的，而其销售的商品或提供的服务只是个幌子，因此商品或服务的价格常常高得离谱，而正常的商业模式是按照其价值进行等价交换，价格就是用货币形式表示的商品或服务的价值。任何人当进行某种商品或服务的经营的时候目的只有一个，就是获得商品的销售利润或劳务所得。本案中，有的需交纳1万元才可获得一个虚妄的客户端。

四、组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品或服务等方式变相交纳的费用的，底层下线是亏本的，只有金字塔顶的极少数人才可获益。因此底层者只有大量发展下线往上爬，而正常的商业模式只要产品和服务销售出去，减去一些必要的成本，一般只是盈利多少的问题，不可能严重亏本。本案中当事人以其国通通讯商城版客户端的资格，利用“国通通讯”的名义直接发展下线和下下线已达125人，并形成了层级达8级的上下线结构，经营额达208200元，其疯狂程度可见一斑。

五、组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的，实际上传销销售对象是以自己为主，自己购买公司的产品或，并把这种销售方式推广给下线，它不会给下线销售员带来任何报酬，相反还造成了损失，并且在销售给自己的过程中是学不到任何销售技术经验的，所以这种方式根本不是一种正常的工作，而是一种害人害己、为少数顶级上线牟取暴利的骗术。而正常的商业模式是进行商品和服务交易。当事人认为相关经营活动系按照南京国通通讯科技有限公司与其签订的相关协议约定开展，其行为产生的法律责任应由南京国通通讯科技有限公司承担。笔者认为，一是因为任某并未办理分支机构营业执照，二是任某也未按照他们之间所签协议履责，故其行为应由任某承担责任。

综上所述，正常的销售是属于商业活动，属于营销范畴，而传销是金融活动，是诈骗。本案中当事人实际上是披着商业的外衣从事传销活动，是以诈骗钱财为目的的非法金融活动。此案证据确凿，事实清楚，执法机关定性准确，处罚适当。            

案情二

2015年10月8日，内蒙古自治区呼和浩特市工商局接到湖南炎帝生物工程有限公司内蒙古分公司工作人员投诉，称何某未经湖南炎帝生物工程有限公司的培训、考试，领取直销员证，也未与该公司签订推销合同，从事直销活动。受理投诉后，工商执法人员对何某展开调查，经查实何某于2015年3月初从湖南炎帝生物工程有限公司总部购买了4万多元的“炎帝”系列产品，有护肤系列套装、面膜、洗头液、牙膏、护发液、护手霜、净水机、空气净化器等，通过面对面的方式，冒充直销员的身份，直接销售给9人。因何某属个人销售，未记录账目，只有几张销售收据。截至案发，何某口述已将购买的产品全部销售，销售收入42460元。

呼和浩特市工商局认为，当事人何某的行为违反了《直销管理条例》第十八条第一款的规定，属于未取得直销员证从事直销活动的行为。

由于当事人的违法经营额较大，销售的人数较多，具有主观故意欺骗消费者行为，情节严重，依据《直销管理条例》第四十五条的规定，该局决定对当事人作出如下处罚：责令停止违法行为，没收违法销售收入42460元，罚款6万元。

案 评

本案是一起典型的未取得直销证从事直销活动的案例。执法办案事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚适当、程序合法，该案的查处对当前工商和市场监管部门规范直销打击传销工作具有很强的指导意义。

直销员证相当于直销员的另一张“身份证”，是表明直销员有资格从事直销活动的一种凭证。我国 《直销管理条例》明确规定：直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。法律明确规定，没有直销员证不得上岗。然而现实生活中，在查办此类案件时有人在思想上不够重视，认为直销就是销售，只要东西销出去就行，有证无证无所谓。这种思想是极为有害的。

《直销管理条例》规定了直销企业应当对拟招募的直销员进行考试;直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用;直销企业不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件;直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同;未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动等内容。尤其是“不得收取任何费用”这条规定，从根本上明确了对直销员进行培训应当是直销企业的义务，那些拉人头、收会员费及变相收取培训费的做法将可能是滋生传销的土壤。

由于工商执法部门持续高压打击传销，一些传销分子不断变换组织形式，除了向网络发展，还积极向直销企业渗透，力图披上合法经营的外衣。对此，工商和市场监管部门应当擦亮眼睛，高擎利剑，斩断罪恶的传销链，为消费者撑起保护伞。

本案定性为“未取得直销员证从事直销活动的行为”，判定为“情节严重”的情形，给予择重处罚。案件定性的事实依据为“冒充直销员的身份，直接销售商品”，裁量的事实依据为“违法经营额较大，销售的人数较多，具有主观故意欺骗消费者行为”。据此，案件陈述违法事实应该注意以下几点：

一、要清晰陈述现场检查所发现的情形及现场固定的证据。从本案证据列举内容可以看出，办案机构对当事人进行了现场检查。应将现场检查的时间、地点、场所简况、现场获取并固定的证据作清晰陈述。

二、要清晰陈述当事人以何身份从直销企业购买商品。《直销管理条例》第二十三条规定：“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”第二十四条规定直销员报酬由直销企业支付。若查实当事人以消费者身份从直销企业购买商品，当事人既无法从商品购销差价上获取利润，也无法获取销售商品的报酬，当事人在明知无利可图的情况下，仍冒着承担违法责任的风险，实施“冒充直销员的身份，直接销售商品”的违法行为，从情理上难以解释，从而使案件事实存在疑点。当事人唯有以直销员身份从直销企业购买商品，方可从直销企业获取报酬。若其从直销企业获取报酬事实存在，表明当事人事实上属于直销企业招聘的直销员，则其“具有主观故意欺骗消费者行为”这一事实的认定存在疑点。

三、要清晰陈述当事人从直销企业购买商品，并“冒充直销员的身份，直接销售商品”的违法行为。如何时、何地、何种身份从直销企业购买何种商品，以及何时、何地、以何种方式向消费者销售何种商品等事实应该清晰陈述。

四、要注意违法事实陈述与证据建立对应关系，清晰呈现证据所反映的事实，避免出现案件事实陈述与证据列举相互矛盾。如本案证据(六)“销货收据9份，证明何某销售给9人的‘炎帝’系列产品的明细和购货金额”，这一证据表明，办案机构已经固定当事人销售商品的销售凭证，可准确计算其销售收入。若在事实陈述部分将证据所证明的事实清晰陈述，就可以避免出现“因何某属个人销售，未记录账目，只有几张销售收据。截至案发，何某口述已将购买的产品全部销售，销售收入是42460元”等含糊其词的事实陈述。

五、要避免陈述缺乏证据支撑的事实。如“冒充直销员的身份”这一事实，在证据列举部分，未见列举相应的证据。

只有清晰呈现案件事实，并列举相应的证据，才能做到“事实清楚、证据确凿”，才能为案件定性和裁量给予充分的事实和证据支撑。