案情

　　2014年9月4日，重庆市石柱土家族自治县工商局发现一家日用品经营部以直销方式销售产品，却不能提供直销经营许可证和直销员证。检查人员查询商务部直销行业管理信息系统和某直销企业官网，未发现当事人的直销员信息和区域直销许可。执法人员认为，当事人涉嫌擅自从事直销活动，正式立案调查。

　　经查，当事人系个体工商户，经营范围及方式为百货、日用品、化妆品、预包装食品、家用小电器、保健食品零售等，其经营的日用品经营部为某直销企业专卖店，专卖店号为926077，在某直销企业“优惠顾客销售系统”用户编号为826077，使用某直销企业的统一装潢、按全国统一价格销售产品。当事人在未取得直销员证且明知重庆地区不属于某直销企业许可区域的情况下，发展业务员通过上门推销、家中展示、聚会推销、美容售卖等方式销售某直销企业产品。一方面，当事人自己在专卖店以外按直销方式推销产品，客户购买产品累积达到585元后获得500积分，获得VIP卡成为某直销企业会员，享受6%～18%折扣返点。当事人销售产品无利润，按销售业绩获取30%的产品价格优惠。另一方面，当事人发展会员成为其业务员，业务员其销售积分累积达到36000分后，当事人按其销售业绩的6%～18%给付报酬。自开业以来，当事人发展重庆石柱、丰都、涪陵、南川等地业务员共43人，按某直销企业直销员管理模式进行管理、计酬，产品执行全国统一价格，业务员销售产品无批零差也没有工资，只有当事人给付的销售报酬。据了解，涉案业务员报酬计算标准为积分500分～1000分报酬为6%，1001分～2000分报酬为9%，2001分～4000分报酬为12%，4001分～6000分报酬为15%，6001分以上报酬为最高18%，1000个积分大约可获60元报酬，10000个积分可获1800元报酬。

　　当事人通过某直销企业“优惠顾客销售单管理系统”进货，货款由某直销企业直接从当事人账户扣款，货物从某直销企业在成都的西南片区仓库发出。业务员到专卖店拿货，在专卖店以外地区包括石柱、丰都、涪陵、南川等区县销售，每月底与专卖店结账，销售不完的产品可以退回专卖店。据统计，当事人销售收入303805元。

　　争议焦点

　　一、涉案行为属于违规直销吗？

　　根据《直销管理条例》第三条的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式，直销员是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。那么，非直销企业或个人在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品，是否属于违规直销？

　　二、处罚违规直销如何选择法律适用？

　　《直销管理条例》对违规直销行为作了明确规制。根据《直销管理条例》第九条的规定，申请人应当通过所在地省、自治区、直辖市商务主管部门向国务院商务主管部门提出申请，予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。根据《直销管理条例》第三十九条的规定，违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《直销管理条例》第十八条规定，未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。《直销管理条例》第四十五条规定，违反本条例规定，未取得直销员证从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，可以处2万元以下的罚款；情节严重的，处2万元以上20万元以下的罚款。

　　本案当事人的行为违反了上述哪个条款？一种观点认为，当事人不仅自己未取得直销员证从事直销活动，还组织、发展（招募）业务员（直销员）从事直销活动，其身份属于《直销管理条例》第九条所指的申请人，违反了《直销管理条例》第九条的规定。另一种观点认为，当事人是个体工商户，不是《直销管理条例》第四条所指的企业，不具备《直销管理条例》第七条申请成为直销企业应当具备的条件，只能认定其行为属于未取得直销员证违规从事直销活动。

　　三、业务员行为的性质如何认定？

　　在本案中，本案当事人发展的业务员属于产品的最终消费者，还是未取得直销员证从事直销活动的直销员？对业务员是否应当处罚？

　　分析

　　一、当事人行为是否构成直销经营活动？

　　办案机关认为，当事人的行为属于直销经营。当事人核定的经营范围为零售，但账目显示零售额为零，其销售行为全部发生在固定经营场所之外，主要采取上门、家中展示、聚会推销、美容院售卖等方式销售产品。当事人销售产品的价格体系为某直销公司的直销产品价格体系，按某直销企业直销员管理模式对业务员进行管理、计酬。本案中的业务员销售产品没有批零差，也没有工资，而是按其销售额获得报酬，且报酬计算为几何倍增方式。由此可见，本案当事人的行为属于直销经营活动。

　　二、违法主体是当事人还是业务员？

　　本案中的业务员系当事人发展的会员，当事人对其进行培训、管理。涉案产品由当事人以自己的名义从某直销企业购进，业务员将产品拿出去销售但不付款，未售完的产品退还给当事人，当事人每月考核业务员业绩并结算报酬。因此，应当认定涉案业务员的行为是当事人的行为，本案违法主体为当事人。

　　三、本案当事人是否构成传销？

　　在本案中，当事人对业务员进行分组，以团队计酬的方式开展销售活动。办案机关认为，不能简单以此认定当事人构成传销。当事人销售的产品属于正规产品，有规范、透明的价格体系。业务员从当事人处拿货但不付款，当事人有完善的退货制度。顾客购买585元产品后成为其会员，该585元系货款，而非当事人收取的入门费。当事人在会员中发展业务员，顾客成为直销企业会员的行为，不是传销活动交纳入门费的行为。当事人及业务员获取的报酬参照某直销企业的管理制度，对业务员团队计酬的目的是将产品销售到最终消费者手里，不应认定为传销活动的人头费和入门费。

　　处罚结果

　　办案机关认为，当事人未取得直销员证从事直销活动，违反了《直销管理条例》第十八条第一款的规定。当事人发展业务员43名，销售收入计303805元，符合《直销管理条例》第四十五条所指的情节严重情形。根据《直销管理条例》第四十五条的规定，办案机关决定没收当事人违法销售收入303805元，罚款95000元。